EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DO COFINS – DECISÃO DO STF 13/05/2021 – CONTORNOS PRÁTICOS

                               Há mais de uma década nos Tribunais Federais brasileiros se discute uma tese jurídica de que o ICMS destacado e informado nas Notas Fiscais emitidas pelas empresas não deveria entrar na composição da base de cálculo dos Impostos Federais do PIS e do COFINS.

                        Explicando melhor esta tese: A base de cálculo do PIS e do COFINS é sobre o faturamento bruto da empresa (há possibilidade de algumas deduções de créditos e exclusões da base de cálculo, conforme a legislação prevê). Assim para apurar a base de cálculo do PIS E DO COFINS o contador efetua a soma valor total de todas as NF´s emitidas e chega ao valor da base de cálculo, porém, no valor total de cada NF está embutido o ICMS daquela operação (NF).

                        Ai que entra a tese, ela entendia e foi consolidada pelo STF no sentido de que não haveria justiça tributária ao ser embutido o ICMS nesta base de cálculo, pois, o ICMS já é um imposto que será pago ao Estado e não tem correspondência com a mercadoria vendida, assim a inclusão dele faria a empresa pagar imposto em cima imposto, não havendo nenhuma razão jurídico tributária para isso, o ICMS não incorpora o patrimônio de quem vende e de quem compra (só a mercadoria e seus custos incorporam).

                        Desta feita, a tese discutida chegou ao Supremo Tribunal de Justiça – STF que, ao julgar a Recurso Especial (RE) n. 574706 em 15/03/2017, decidiu que a tese era correta e que assim o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e do COFINS. Tal decisão foi ainda considerada com efeito de Repercussão Geral, ou seja, todas as ações judiciais já protocoladas ou que forem protocoladas devem seguir este entendimento.

                        Chegando ao julgamento do dia 13/05/2021, o mesmo reforçou a tese e modulou seus efeitos, determinando que todo contribuinte que ingressar com ação poderá requerer a exclusão do ICMS sobre a BC do PIS e do COFINS retroativa até 15/03/2017, quem ingressou com ação após 15/03/2017 também tem direito a partir desta e quem ingressou antes de 15/03/2017 tem direito retroativo ainda mais anterior, até 05/2016. A outra modulação foi de que, para fins de exclusão, o ICMS destacado na NF que será observado e não o efetivamente pago, o que simplifica o cálculo, a fiscalização e faz justiça tributária.

                        Por fim, os aspectos práticos que devem ser observados para entendimento das empresas são os seguintes:

• Se trata de uma decisão judicial irrecorrível e sedimentada, ou seja, a empresa que entrar com uma ação judicial ganhará automaticamente este direito;
• A empresa que quiser usufruir desta decisão deverá ingressar com uma Ação Judicial para que tenha uma decisão especifica para a mesma, constituindo assim segurança jurídica;
• Como se poderá retroagir os efeitos da decisão, a empresa terá direito a créditos tributários em razão do recolhimento a maior do PIS / COFINS;
• Os valores de tais créditos e que será economizado dependerá do faturamento da empresa, da incidência ou não de ICMS nas suas operações e etc. Tais informações devem ser levantadas juntamente com o seu contador e com o advogado;
• Tal decisão se aplica a empresas optantes pelo Lucro Real e Presumido.

                        Quaisquer dúvidas entre em contato conosco.

Por Lucas Elias Temer – CRC/MG n. 114.846 e OAB/MG n. 99.627

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